Uma oportunidade para restituição do ITBI

O ano de 2020 foi marcado por inúmeras e importantes decisões tributárias do Supremo Tribunal Federal (STF), majoritariamente conduzidas em plenário virtual, sem maiores debates e reflexões entre sociedade e magistrados, e aparentemente nem mesmo entre os próprios magistrados. Muitas destas relevantes decisões tiveram desfecho contrário aos contribuintes, incluindo aquela que, em agosto de 2020, analisou o escopo da imunidade tributária do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) prevista no § 2º, I, do art. 156 da Constituição Federal.

Sob o Recurso Extraordinário (RE) 796.376, o STF fixou tese de repercussão geral segundo a qual a imunidade em questão alcança apenas o valor do bem imóvel registrado em conta de capital. O resultado foi negativo para os contribuintes, mas é possível extrair algo potencialmente bom da ratio decidendi (isto é: o fundamento da decisão) adotada no voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes.

No caso concreto, o capital social de uma sociedade, no valor de R$24.000,00, foi integralizado mediante a conferência de bens imóveis no valor total de R$802.724,00. A diferença entre esses valores, no montante de R$ 778.724,00, foi lançada como ágio em conta de reserva de capital no patrimônio líquido da sociedade, enquanto apenas o valor de R$24.000,00 foi lançado à conta de capital social. A controvérsia, portanto, recaía justamente sobre o valor lançado à conta de reserva de capital. A sociedade pretendia que a imunidade do ITBI fosse reconhecida sobre a transmissão dos bens imóveis considerando seu valor total, inclusive na parte contabilizada em reserva.

No julgamento do STF, o voto do relator, ministro Marco Aurélio, adotando interpretação teleológica, chegou à conclusão de que a totalidade do valor de bens imóveis incorporados ao patrimônio de uma pessoa jurídica seria alcançando pela imunidade, ainda que o valor exceda o limite do capital social, pois a finalidade da imunidade teria sido “facilitar o trânsito jurídico de bens, considerado o ganho social decorrente do desenvolvimento nacional, objetivo fundamental da República (…)”.

Venceu, contudo, o voto do ministro Alexandre de Moraes, segundo o qual a imunidade prevista na primeira parte do inciso I, §2º, do art. 156 da Constituição Federal, alcança somente o valor dos bens imóveis utilizados para integralização do capital social de uma pessoa jurídica. Não alcançaria eventuais valores excedentes recebidos como ágio na subscrição e registrados em conta de reserva de capital. A tese de repercussão geral aprovada foi a seguinte: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado” (Tema 796).

Lamentamos o decidido pois, dentre outras críticas, entendemos que a norma imunizante abarca a transmissão do bem imóvel como um todo, contanto que feita com o propósito de pagar o capital subscrito, sem a possibilidade de se fatiar o valor do bem imóvel transmitido.

Negativo o resultado, mas relevantes os fundamentos adotados pelo Ministro Alexandre de Moraes em seu voto.

Lembremos que a Constituição Federal determina que o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, [primeira parte] nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica [segunda parte], salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

O Ministro Alexandre de Moraes defende que a imunidade do ITBI prevista na primeira parte do dispositivo constitucional, relativa à realização de capital, está sujeita somente à limitação da conta do capital, enquanto a segunda parte, que trata da hipótese de transmissão de bens imóveis “decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”, sofreria a limitação da atividade preponderante imobiliária. Ou seja, essa exceção, da atividade preponderantemente imobiliária, não atinge a primeira parte do dispositivo, que diz respeito à integralização de aumento de capital com bens imóveis, a qual seria somente limitada pelo valor destinado ao capital social.

O ministro buscou com isto afastar o argumento daqueles que defendem que a única exceção à imunidade do ITBI seria aquela vinculada à atividade preponderante da pessoa jurídica receptora do bem imóvel, explanando que essa exceção cabia somente à parte final do dispositivo, que trata da transmissão de bens por reorganização societária.

Temos então que o STF reconheceu, em sede de repercussão geral, nos fundamentos da decisão, que a imunidade do ITBI nas operações de aumento de capital com integralização em bens imóveis ou direitos a eles relacionados é incondicionada no que diz respeito à atividade da entidade receptora. Em outras palavras, nas operações de aumento de capital com bens imóveis não incide ITBI sobre valor de integralização do capital social seja qual for a atividade preponderante da pessoa jurídica.

Abre-se, portanto, a oportunidade para que pessoas jurídicas com atividades imobiliárias que tenham recolhido ITBI em operações de aumento de capital com bens imóveis no passado pleiteiem a restituição do imposto recolhido, bem como para que se defenda que, para operações que ainda serão realizadas, o ITBI não seja recolhido nessas circunstâncias.